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        【困境項目盤活漫談系列】破與不破都在那里

        資產界研究中心 資產界研究中心
        2022-01-10 11:32 6046 2 1
        破產對困境項目盤活有什么好處

        作者:李保春 18801916409

        專注不良資產投融資、破產重整、法律服務;干過投行,干過律師,干過AMC,2018年有幸投了公司第一單爛尾樓,2.95億共益債盤活了鎮江超過30億貨值綜合體地標項目,盡調過百個困境樓盤,出過數十個重整投資方案。

        來源:資產界(ID:npazone)

        一、破產門檻其實很低

        2年前微信有篇文章《排隊在1200余萬位,我提前拿回了我的ofo押金》[1]引起了筆者的注意,說的是在ofo進入困境,充了押金的用戶派對提取押金。一位律師嫌排隊麻煩,一紙《破產申請書》遞交到法院,海淀區法院還真受理破產申請。法官把這位律師和ofo的法務叫到法院,法務當場支付199元后,申請人當即撤回破產申請。該案例在筆者多次講課中提及,在很多人印象中破產的條件要求是“資不抵債”,其實不然。

        根據《破產法》第二條第1款規定,“企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的”。該條規定的破產原因是指導致破產程序發生的原因,即認定債務人喪失清償能力,當事人得以提出破產申請,法院據以啟動破產程序的法律事實。[2]破產原因系法院評判債務人是否符合進入破產程序的法律事實,與導致破產原因的諸如經營不善、企業虧所、承擔擔保責任等原因不同。另外,不同的主體啟動破產程序的要求是不一樣的,債務人啟動該程序要求較高,對債權人要求較低,且看最高院一個再審案例[3]:

        2016年7月25日,劉某、龔某起訴至南昌中院,申請對亞細亞公司進行破產清算。事實與理由:(2015)贛民一終字第238號民事判決認定亞細亞公司欠劉某、龔某款項1152萬元,劉某、龔某已申請南昌中院執行,南昌中院(2015)洪中執字第536號參與分配函認定亞細亞公司無力償還劉某、龔某到期債務。

        一審法院、二審法院都駁回了劉某、龔某的破產申請。

        最高院再審認為,本案爭議的焦點問題是亞細亞公司是否具備破產原因。根據《企業破產法》第七條第二款“債務人不能清償到期債務,債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請”之規定,債權人向人民法院提出破產申請時,只需證明債務人不能清償到期債務即可。債務人沒有舉證證明其不存在資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的情形?!?/p>

        最終最高院撤銷江西省高院裁定;由南昌中院受理破產立案。

        如上兩個案例清晰說明,債權人申請債務人進入破產的門檻其實很低,只要債務人有不能清償到期債務,且債務人不能自證未喪失清償能力或不存在資不抵債情形,法院均可受理債務人破產。

        而為了防止債務人利用破產制度逃廢債,法院對債務人作為申請主體提出的破產申請非常謹慎,要求提供的資料也多。例如,根據《上海市高級人民法院破產審判工作規范指引(2021)》,債務人提出破產申請的,除提交破產申請書外,還應當提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。

        二、破產對困境項目盤活有什么好處

        1、查封保全解除

        項目進入困境后,往往被各類債權人查封保全,只要保全措施未解除項目就無法繼續施工續建。根據《破產法》規定,項目公司進入破產后,保全措施應當解除,執行程序應當中止。同時,已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止。有關債務人的民事訴訟,只能向受理破產申請的人民法院提起。該一系列特別的司法程序措施均是對進入破產的項目公司的保護,避免債權人發生通過司法程序爭相處置債務人資產。

        2、有利于引入資金盤活

        擔保和或有負債是資金方投資未進入破產程序的困境項目的最大顧慮,在如今各地項目紛紛暴雷,包括恒大、藍光、福晟等品牌開發商都不能幸免情況下,無論項目方實控人如何拍著胸脯都不能免除投資方的顧慮。因此,市場上資金方投資未進入破產程序的困境項目的資金非常少,主要分為兩類,一類是品牌開發商承債式收購,另外一類是一些民間個人資金,無論哪類資金,成本和代價都非常高。相反,困境項目進入破產重整,可投資的資金相對充裕,四大資管公司、地方資管公司以及一些國企和保險資金都可以進入,資金成本也相對較低,優先級資金一般在年化12%到15%之間。

        3、項目實控人還可一定程度參與項目后續開發建設

        2021年6月24日,筆者注意到《8次破產拍賣,常州第一高樓環球308終于等來接盤俠》[4],常州潤萬嘉置業有限公司(破產)100%股權歷經7次流拍,從最終的6.08億元的價格,最終第8次在阿里拍賣中以475萬成功拍出。在一般人觀念中,企業破產后公司的股權權益價值歸零,因為股權對應的公司是帶著負債的,如果負債大于資產,那么股權的價值就是零。但是雖然股權賬面價值歸零,我們不能說,這個股權就沒有任何價值了。本案例中,投資人花了475萬元獲得了一個項目的操盤權和重整的主導權。無獨有偶,有朋友介紹拍得這個項目的實控人(世界真是太巧,2年前我就認識了)給我認識,我給實控人建議,通過融一筆共益債并找一個能控制的代建方,按照項目貨值30億計算,4個點的代建費就有1.2億代建費了。

        一個困境項目的盤活,離不開實控人的配合,包括實控人對債權債務梳理,工程資料的配合等等。筆者和多位破產重整投資人溝通得出共識,都希望實控人能夠配合項目的重整,在合法合理前提下,讓實控人參與后續部分工程或者銷售,讓實控人獲得部分收益。

        《破產法》第73條也規定,在重整期間,經債務人申請,人民法院批準,債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。債務人實控人參與項目的后續開發建設具有法律的依據。另外,現在各地都在推行預重整制度,在預重整制度中,債務人可以取得項目盤活的主動權。

        三、不是想破就能破

        上海靜安常州路有個體量較大的商業綜合體,最大的債權人是信達資產。2年前,有朋友將這個項目推薦給我時我就提出,這個項目不進入破產重整是無法推動的,朋友回復公司老板不同意進入破產。

        無獨有偶,今年10月份又有另外的朋友推薦到我這里,并帶我見了老板的助理。后來我得知該項目已經被信達資產推二拍了,如果二拍有人接盤后,實控人將完全出局。因此,債務人目前最大的訴求是通過執轉破的方式將項目推進破產。然而,執轉破無疑需要抵押權人的配合,而抵押權人可以通過拍賣款優先全額覆蓋,且時間比破產程序快,抵押權人沒有動力走執轉破程序。

        起家于舟山后遷址于滬的某品牌開發商老板在3年前在公司初顯困境時,有人給老板提出進入破產重整程序擺脫困境,畢竟有涅槃重生的佳兆業案例在前(不幸又躺倒了),聽路邊社消息說,老板對提出該想法的手下破口大罵。后來,該品牌開發商債務危機爆發,被金融債權人委員會接管。秉著各家孩子各抱走的原則,各個抵押債權人通過股權隔離,以物抵債等方式各自盤活項目,包括筆者曾任職的公司通過引入排名前十的開發商做代建,盤活了位于惠州的兩個困境地產項目。老板看到各個項目都在都盤活,越發和自己無關了,又想著通過推動整個集團合并破產的方式重新取得公司重整的主導權。為此,老板找了滬上的紅圈所推破產重整。但這時抵押權人的大部分項目都陸續盤活,推進集團整體破產遭到抵押權人反對,筆者老東家還請了參與起草《破產法》司法解釋的泰斗級法學家出具《專家意見書》,反對集團整體進入破產重整。目前,該老板通過整體破產達到重新控制項目的目的沒有達到,該集團旗下有多家公司單獨進入了破產程序。

        另外,因為困境地產項目涉及各類債權人,情況復雜,往往涉及小業主和農民工維穩問題,債務人直接進入法院的ICU對法院和承辦法官的壓力極大。而且,因為近年破產案件數量大增,部分地方也出現破產立案難的問題。因為,一般法院都會要求債權人或者債務人帶著投資方案才受理房企的破產。另聽路邊社消息說,一知名信托公司作為抵押權人為了推動一個項目進入破產,花了律師費幾百萬請了滬上紅圈所推該項目破產。

        四、破與不破都在那里

        2021年的最后一天,筆者多位朋友轉載了《破產重整是房地產企業破繭重生的唯一合法路徑》。筆者認為這種說法有點絕對了,但是破產重整絕對是一個盤活困境項目比較好的方式,破產重整為投資人、債權人、債務人和股東提供了一個平和對話的機制,利益得以平衡,再加上破產制度本身具有的保護機制,有利于困境項目的盤活。

        未了,引用深圳市不良資產處置協會副會長辛總朋友圈的一段話作為總結:

        “破產是工具:既是產業投資人相對干凈的取得意向資產的工具,也是債權人相對確定時間內實現債權回收的工具,更是企業家(債務人)的融資工具。

        三者利益一般情況下都不統一,怎么都是他們的工具呢?角斗士在角斗場上不是公平競爭,面前就那么一把武器,它就是你存活下來的工具,當務之急是先拿到這個工具?!?/p>

        破產制度作為一項客觀存在的制度,破與不破就在那里。


        [1] 排隊在1200余萬位,我提前拿回了我的ofo押金!“騰訊科技網”,訪問時間2021年12月26日。

        [2]王新欣,《破產原因理論與實務研究》,載自《天津法學》,2010年第一期

        [3]案例:劉某、龔某訴江西亞細亞氣門芯制造有限公司等申請破產清算再審案;案 號:(2017)最高法民再284號;

        [4] https://mp.weixin.qq.com/s/doQ8LFgA3IoA8YO_14DtWA,訪問時間2021年12月26日。 

        注:文章為作者獨立觀點,不代表資產界立場。

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        本文由“資產界研究中心”投稿資產界,并經資產界編輯發布。版權歸原作者所有,未經授權,請勿轉載,謝謝!

        原標題: 【困境項目盤活漫談系列】破與不破都在那里

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          蔣陽兵,資產界專欄作者,北京市盈科(深圳)律師事務所高級合伙人,盈科粵港澳大灣區企業破產與重組專業委員會副主任。中山大學法律碩士,具有獨立董事資格,深圳市法學會破產法研究會理事,深圳市破產管理人協會個人破產委員會秘書長,深圳律師協會破產清算專業委員會委員,深圳律協遺產管理人入庫律師,深圳市前海國際商事調解中心調解員,中山市國資委外部董事專家庫成員。長期專注于商事法律風險防范、商事爭議解決、企業破產與重組法律服務。聯系電話:18566691717

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          劉韜

          劉韜律師,現為河南乾元昭義律師事務所律師。華北水利水電大學法學學士,中國政法大學在職研究生,美國注冊管理會計師(CMA)、基金從業資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領悟與把握。專業領域:公司法、合同法、物權法、擔保法、證券投資基金法、不良資產處置、私募基金管理人設立及登記備案法律業務、不良資產掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今,先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產業投資基金有限公司、光大鄭州國投新產業投資基金合伙企業(有限合伙)、光大徳尚投資管理(深圳)有限公司、河南中智國?;鸸芾碛邢薰?、 蘭考縣城市建設投資發展有限公司、鄭東新區富生小額貸款公司等企事業單位提供法律服務,為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發行股票、股權并購等提供法律服務。 為鄭州信大智慧產業創新創業發展基金、鄭州市科技發展投資基金、鄭州澤賦北斗產業發展投資基金、河南農投華晶先進制造產業投資基金、河南高創正禾高新科技成果轉化投資基金、河南省國控互聯網產業創業投資基金設立提供法律服務。辦理過擔保公司、小額貸款公司、村鎮銀行、私募股權投資基金的設立、法律文書、交易結構設計,不良資產處置及訴訟等業務。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業務、不良資產處置及訴訟,公司股份制改造、新三板掛牌及股票發行、股權并購項目法律盡職調查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業領域:企事業單位法律顧問、金融機構債權債務糾紛、并購法律業務、私募基金管理人設立登記及基金備案法律業務、新三板法律業務、民商事經濟糾紛等。

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